обычное право

Целью данного исследования является исследование норм обычного права.

Впервые вопрос об обычном праве на научную почву поставила историческая школа права, которая признала за правовым обычаем самостоятельную форму права. Закону отводилась функция фиксировать то, что диктует ему народный дух. Так, согласно воззрению Г.Ф. Пухты "это только одна иллюзия, если думали и утверждали, что право можно сделать более определенным, бесспорным и более доступным познанию каждого, приводя его только в форму закона". Историческое направление в правоведении развивалось в эпоху господства романтизма и возвращения к национальным традициям.
Сторонники юридического позитивизма были убеждены в том, что можно ограничить правовой обычай законодательным путем, т.е. обязательную силу обычаю может придать только закон. Таких же воззрений придерживались представители идеалистического направления в праве. В решении этой проблемы Н.М. Коркунов стоял на стороне обычая и признавал его дерогирующую силу. Правовед обуславливал это тем, что "никакая норма, будет ли это закон или что-либо другое, не может притязать на вечное существование и не может обессилить будущих норм". Принималась точка зрения, в соответствии с которой сложившемуся обычаю нельзя отказать в общеобязательной силе, поскольку он действует вопреки несправедливому закону.
Представители юридического позитивизма в целом отводили правовому обычаю второстепенную роль. Формообразование права в обычаях имело место на ранней стадии правового развития, поэтому в развитых обществах позитивация права находит свое совершенство в законодательных установлениях.
В социологической юриспруденции правовой обычай являлся неотъемлемым инструментом правового регулирования в развивающихся общественных отношениях, особенно гражданско-правовых. В этой связи Ю.С. Гамбаров полагал, что обычное право имеет ряд преимуществ перед законом, охватывая многообразие общественных отношений, что не всегда под силу закону. Обычное право способствует индивидуализации решений, обладая большей эластичностью, чем закон, "допускает различные оттенки в своем применении сообразно с особенностями конкретных случаев, и это прекрасно дополняет, в интересах справедливости, действие законов, выступающих по большей части в форме твердых и неподвижных норм с характером шаблона".
Обычное право является самостоятельной формой права в воззрениях естественно-правового направления, однако уступающей закону как наиболее совершенной форме человеческого правового творчества. Е.Н. Трубецкой отмечал, что "в большинстве современных культурных государств на долю обычая выпадает лишь скромная роль - пополнения пробелов законодательства".
Значение обычного права в идеалистической концепции обусловлено ее гносеологическими приемами. Идеи естественного права как наиболее критического направления были ориентированы на должное в праве. В этом отношении правовой обычай всего лишь констатировал существующее в действительности регулирование отношений. Таким образом, правовой обычай становился в ряд консервативных источников права, что не соответствовало стремлениям сторонников правовых преобразований.
Кроме того, источником права признавался свободно-разумный человек. По мере усиления личного индивидуального начала в истории общественные инстинкты высвобождаются рациональными отношениями. Разум свободного человека в своей эволюции становится выразителем правовых основоположений. Априорная направленность не всегда считалась с историческими условиями возникновения и действия источников права.

Особенности учения о законе и правовом обычае выразились в методологической ориентации правовых концепций. Рациональное назначение правотворческой деятельности противоречило иррациональному утверждению правового обычая в народном творчестве.
В идеалистической концепции закон должен носить нравственное оправдание, его недостаточно позитивно определять. Напротив, в социологическом позитивизме закон являлся проекцией общественного развития, имманентным обществу придатком. Положительный закон в школе "возрожденного естественного права" есть реализация и приятие государством естественного закона в конкретно-историческом пространстве.
Правовым концепциям была свойственна вертикальная иерархичность форм (источников) права, в которой выражена соподчиненная связь норм права, выраженная в их неравной юридической силе. Соответствие форм (источников) права правовым концепциям определяла их взаимозависимость. Юридический позитивизм и естественное право объединяли взгляды на иерархическую взаимозависимость форм права, где обычное право признавалось субсидиарным источником права. Напротив, в социологической юриспруденции правовой обычай не ставился в зависимость от закона и имел "дерогирующую силу". Обычное право согласно социологической юриспруденции способствует индивидуализации решений вопреки общим нормам законов. Правовой обычай всего лишь констатирует существующее в действительности регулирование отношений, чем пренебрегал критический дух школы естественного права, в которой общественно-правовое творчество высвобождается рациональными позывами индивидуального.
Таким образом, в российской юридической мысли второй половины XIX - начала XX века тип правопонимания обуславливал формы (источники) права, которыми в свою очередь определялся подход к природе права.
Обычное право продолжает оставаться одним из источников российского права. В качестве такового оно признано примерно в 35 федеральных законах и ряде указов Президента Российской Федерации. Обычное право наиболее востребовано при регулировании гражданско-правовых и смежных с ними отношений (обычаи делового оборота), в морском и речном праве (обычаи торгового мореплавания), при регулировании национально-государственных отношений, правил поведения гражданского служащего и ряде иных сфер публично-правовых отношений.