«Обычай как источник гражданского права. «

Обычное право следует рассматривать в единстве с другими его формами, поскольку имеет место целая правовая система с определенной иерархией источников, каждый из которых выполняет свои функции и представляет значение в целом. Понятие правовой обычай наравне с другой формой права выполняет функции определения правил поведения, ввиду чего имеется определенное соотношение норм права и обычаев, выражающееся в ряде общих признаков:
Всеобщность. Правило поведения охватывает неопределенный, неперсонифицированный круг лиц.
Обязательность. Нарушение или неисполнение правила влечет порицание со стороны общества и государства.
Помимо единства принципов, функций и черт, имеются и отличительные особенности и признаки:
Происхождение. Появление обычая связано с появлением человеческого общества, а иные источники права возникли как следствие государственно-организованного общества;
Форма выражения. Обычаю присущ устный характер, закрепленный на подсознательном уровне людей. Иные формы права предусматривают письменное оформление.
Способ обеспечения реализации. Правовой обычай, а точнее его обязательность, подкреплен мнением общественности, иные формы поддерживаются в первую очередь принуждением со стороны государства в случае их неисполнения. Сам способ реализации правовых норм можно в некотором роде рассмотреть в качестве обычая, поскольку соблюдение писаных правил рассчитано на привычку законопослушных граждан массово соблюдать нормы. Иное поведение расценивается, в том числе и обществом, как неприемлемое.
Научный спор о роли обычая в правовом регулировании напрямую связан с отсутствием у него чётко выраженных качеств, которые характерны для других источников права. В числе основных свойств обычая можно выделить следующие. Несмотря на устную форму закрепления, он обладает определённостью, которая связана с частотой его применения на практике. То есть частое применение обычая соответствует более чёткой конкретизации действий участников правоотношений. Автоматизма в использовании обычая и усвоении его правил добиваются путём частого практического применения. И наоборот, редкое использование обычая может привести к его «устареванию» и отставанию от развивающихся общественных отношений. Такие обычаи попадают в категорию невостребованных, а т.к. они письменно нигде не фиксируются, это приводит к их постепенному забвению и отмиранию. Для действующего и применяющегося на практике обычая всегда характерна определённость.
Следующее свойство обычая — это его общеобязательность, которая реализуется в случае, если обычай признаётся сообществом, если общество однородно (по религиозным убеждениям, морально-нравственным, конфессиональным установкам и т.д.), или санкционируется государством, которое его признаёт. Общеизвестность является свойством обычая, т.к. только известный широкому кругу общественности обычай может применяться в этом обществе.
Обычай, являясь результатом или продуктом определённого общественного мировоззрения и выступая одним из элементов системы ценностей определённой социальной группы людей, на ранних стадиях развития человеческого общества в правовой государственной защите не нуждается, поэтому защиту обеспечивает не санкция государства или протогосударства, а морально-нравственное воздействие всего общества.
Постепенно роль обычая в правовом регулировании уменьшается. В ходе развития общественных отношений индивид постепенно приобретает самостоятельность, становится менее зависим от остальных членов социальной группы. В результате этого процесса возникает нужда в санкциях, которые способствовали бы обеспечению и исполнению различных норм, а также ряда обычаев.
Кроме того, уменьшение роли обычая в правовом регулировании напрямую зависит от территориального аспекта и национального состава государства. Поскольку в многонациональном государстве с огромной территориальной протяжённостью даже при наличии государственного санкционирования действие обычая в ряде сфер будет являться невозможным, возникнет необходимость в создании единых правовых норм и унификации законодательства. Примером этому являются развивающиеся государства. По мнению М.А. Супатаева, «обычай неотделим от групповой принадлежности индивида, прекращение членства в группе влечёт за собой и выход из-под юрисдикции местного обычая». Разделяя позицию М.А. Супатаева, В.В. Наумкина справедливо отмечает, что «обычай может быть общеизвестным только на локальной территории или в «замкнутом обществе», т.к. обычай не имеет письменной формы. Миграция населения, которая в настоящее время носит межгосударственный характер, приводит к необходимости увеличения количества нормативных правовых актов, потому что обычай перестаёт быть общеизвестным для всех членов общества». Поэтому в современной правовой системе этнические обычаи более распространены в замкнутых группах населения.
Однако ряд обычаев, относящихся к правовым и обладающих специфическими особенностями, можно отнести к категории источников права, а значит, роль обычая как правового регулятора в правовой системе полностью отрицать нельзя. Нужно только чётко выделить и определить разновидности обычаев, а также отграничить понятие «обычай» от других сходных с ним понятий.