Судебный прецедент как источник права

Рассмотрим теперь действия судьи, который при вынесении решения по существу дела применяет норму права. Если судья только интерпретирует норму, не рассматривая в принципе вопрос о возможности ее применения к конкретным обстоятельствам, то речь идет о том, что именуется судебной практикой в континентальном праву ил прецедентном правом. Этот процесс можно представить следующим образом: решение, вынесенное судьей по конкретному делу в период определенного времени, накладывает обязательства на другого судью, рассматривающего аналогичное дело в дальнейшем периоде. Условия, в которых судья связан с предшествующим судебным решением, определяются в разных правовых системах с различной степенью четкости. Так, например, обязательная сила прецедента признается в системе общего права. Во Франции, напротив, этот принцип не только не признается, судье запрещается выносить решения «в виде положений общего или регламентирующего характера».
Это означает, что судья в своем решении не может создать норму, которая должна применяться в аналогичных ситуациях. Вне зависимости от того, признается или нет прецедент в законодательстве, он всегда представляет собой судейское правотворчество, находящееся на периферии судебной деятельности. Оно одновременно производно от этой деятельности и выходит за ее рамки. Это явление необходимо отличать от двух моментов, непосредственно связанных с судебными решениями. Во-первых, от обязательной силы вынесенного решения (это означает невозможность для сторон в процессе обращаться впоследствии к другим судьям того же уровня для его пересмотра). Во-вторых, встречного иска в отношении третьих лиц, при помощи которого обеспечивается исполнение решения теми, кому оно адресовано. Как мы видим, судейское правотворчество развивается из судебной деятельности, однако выходит за ее рамки. Во второй части мне бы хотелось показать, как функционирует этот механизм и как судебная практика обосновывается в каждой из правовых систем.