понятие и признаки судебного прецедента как источника права

цель работы заключается в раскрытии правовой сущности судебного прецедента в международном праве, определении особенностей его формирования и функционирования, выяснении его значения и роли в системе правопорядка, а также специфики применения во внутреннем праве Российской федерации.

Рассмотрим теперь действия судьи, который при вынесении решения по существу дела применяет норму права. Если судья только интерпретирует норму, не рассматривая в принципе вопрос о возможности ее применения к конкретным обстоятельствам, то речь идет о том, что именуется судебной практикой в континентальном праву ил прецедентном правом. Этот процесс можно представить следующим образом: решение, вынесенное судьей по конкретному делу в период определенного времени, накладывает обязательства на другого судью, рассматривающего аналогичное дело в дальнейшем периоде. Условия, в которых судья связан с предшествующим судебным решением, определяются в разных правовых системах с различной степенью четкости. Так, например, обязательная сила прецедента признается в системе общего права. Во Франции, напротив, этот принцип не только не признается, судье запрещается выносить решения «в виде положений общего или регламентирующего характера».
Это означает, что судья в своем решении не может создать норму, которая должна применяться в аналогичных ситуациях. Вне зависимости от того, признается или нет прецедент в законодательстве, он всегда представляет собой судейское правотворчество, находящееся на периферии судебной деятельности. Оно одновременно производно от этой деятельности и выходит за ее рамки. Это явление необходимо отличать от двух моментов, непосредственно связанных с судебными решениями. Во-первых, от обязательной силы вынесенного решения (это означает невозможность для сторон в процессе обращаться впоследствии к другим судьям того же уровня для его пересмотра). Во-вторых, встречного иска в отношении третьих лиц, при помощи которого обеспечивается исполнение решения теми, кому оно адресовано. Как мы видим, судейское правотворчество развивается из судебной деятельности, однако выходит за ее рамки. Во второй части мне бы хотелось показать, как функционирует этот механизм и как судебная практика обосновывается в каждой из правовых систем.

Проблематика судебного прецедента всегда была и остается предметом научных дискуссий. В советскую эпоху, в которой царила позитивистская концепция правопонимания, официальная правовая доктрина отрицала возможность существования судебного прецедента в отечественной правовой системе. Судебный прецедент - это универсальный институт, который, однако, имеет свою специфику и различные формы проявления в англо-саксонской и романо-германской правовых семьях. Описанный иностранный опыт позволяет выявить такие особенности, глубже понять механизм действия судебного прецедента, оценить преимущества и недостатки этого института, его роль и место в различных правовых системах. Результаты сравнительного анализа английского и континентальной моделей судебного прецедента могут служить хорошей базой для формирования теоретических представлений об этом феномене, поскольку дают возможность вывести определенные закономерности и тенденции его функционирования.
В настоящее время проблемы создания судебными инстанциями правовых норм, вопросы официального признания за судом функций в сфере правотворчества являются традиционными не только для зарубежной юридической науки, но и для отечественного правоведения. Судебный прецедент, как и любой другой источник права, привлекает внимание не только теоретиков, в изучении правовой дефиниции заинтересованы и практики.
Судебный прецедент относится к весьма сложным и многогранным правовым явлениями, в значительной степени зависящим от исторических, социальных, политических и иных традиций, специфических условий существования правовой среды.
Проведя небольшое исследование на поставленные в начале задачи к однозначному ответу, на мой взгляд, прийти не удалось. В каждой правовой семье господствуют свои отличные от других элементы, признание судебного прецедента как источника права будет не везде. Господство субъективного правового сознания судей есть господство произвола, и несомненно, что лучше подчиняться самому несовершенному закону, чем субъективному правосознанию хотя бы самых просвещенных судей. Там у нас будет твердая, прочная правовая жизнь, обеспеченный порядок, с которым каждый может сообразовать свое поведение и рассчитывать с уверенностью на определенный результат, а здесь – постоянная неопределенность и шатание со всеми печальными последствиями такого порядка. Расширение прав суда желательно и возможно, но только на почве принципа его подзаконности. Вооруженный всею полнотой научных знаний, развивая все отдельные стороны своей деятельности, суд должен быть признан одним из важных факторов дальнейшего развития права, он должен быть посредником между законом и жизнью, должен смягчать некоторые жесткости закона в приложении его к конкретным случаям жизни. Но при этом судьи не должны ни на минуту забывать, что они первые служители и охранители действующего правопорядка, что развивать и дополнять его они должны не на основании своего субъективного правосознания, не на основании текущих интересов внутренней политики, а на основании заключающихся в самом праве начал. Не легкомысленное презрение к положительному праву, не постановление своего субъективного правосознания выше закона, а тщательное изучение этого права при свете науки, - вот единственно правильный путь для судьи. На этом пути он найдет много случаев проявления творчества, но это творчество должно совершаться в пределах и на основании закона. Судья может и должен формулировать новую юридическую норму для случаев, не предусмотренных законом, но если возникнет конфликт между законом и субъективным правосознанием судьи, то за чрезвычайно редкими исключениями, руководствующим принципом для судьи должен быть афоризм: dure lex, sed lex.